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吴世柱 | 吴世柱律师
“科学的全部不过就是对每天思考的提炼”—-爱因斯坦
张明楷教授在《案件事实的认定方法》中说，刑法规范是大前提，案件事实是小前提，如果二者相符合，便可以作出相应的判决。这印证了笔者的“符合说”。
即案件事实与法律规范的假定条件符合，从而得出结论。如此，我们可以简言为：主张的事实与法律规范的假定条件符合。
张教授的下列用语更鲜明地呈现了这一点：“一方面要将案件事实向刑法规范拉近，另一方面要将刑法规范向案件事实拉近。
不难看出，判断案件事实是否符合构成要件，需要把握三个关键：一是对构成要件的解释，二是对案件事实的认定，三是对案件事实与构成要件的符合性的判断。”
他也是强调“案件事实与构成要件的符合性”
“案件事实总是千差万别，从不同的侧面可以得出不同的结论。事实上，许多案件之所以定性不准，是因为人们对案件事实认定有误。”
对案件事实的认定不同，会导致不同的结论。在这一点上，律师具有裁判思维，会引导法官不要偏离自己的主张，而自己的主张建立在充分理由的论证上，则获得法官支持的可能性就大。
在某种意义上说，“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的规范的观点之下分析生活事实。”[德]亚图·考夫曼
既然如此，对案件事实的认定，就必须以构成要件为指导，围绕着可能适用的构成要件认定案件事实。从律师实务角度，这就是对事实的分析。
事实分析
对事实的分析，其实无论是刑事、民事、行政案件均是相通的。因为，对于诉讼案件来说，解决事实问题，是所有诉讼类型的案件必先解决的前提。
张明楷说“一个案件由诸多事实构成，其中，有的事实与可能适用的刑法规范没有关系（即本文所称的边缘事实）；有的事实则直接关系到行为是否符合可能适用的刑法规范（即本文所称的核心事实）。
显然，法官应当关注的是案件的核心事实，而不是边缘事实。然而，在司法实践中，由于案情的复杂性，许多法官、检察官不能抓住案件的核心事实，导致认定犯罪不准确。事实上，只要时时刻刻以可能适用的构成要件为指导，就能迅速归纳出案件的核心事实。”笔者认同此种对事实的分类。
细分案件事实具有特别重要的现实意义，它能锁定研究分析的范围，更加精准地对照法律规范的假定事实。
如果有些边缘事实不符合或不具法律意义，我们完全可以把它裁剪掉，既不失其法律意义，又能减少法官的视觉疲劳，关键是裁剪后的部分一定要直接联系律师提出的诉讼主张控方律师，能够支持自己的理由。“以法学上合理的论证去架构可供检验的理由构成”（ 王泽鉴《民法思维》149页）。这也是一份优秀的法律文书应该具备的品质。
吉利福德.吉尔兹（美）对于法律事实的构建性曾有过经典论述，他说“法律事实并不是自然生成的……它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧…等诸如此类的事物而构设出来的……”
锁定核心
“只要时时刻刻以可能适用的构成要件为指导，就能迅速归纳出案件的核心事实”。
这也是锁定焦点的能力，这一内容，笔者将在律师思维篇中给予分析。对于律师来说正是如此，张教授的观点其实是以法官的工作来印证律师工作的规律和要求。
边缘事实与核心事实的分类或其他对于案件事实的分类，无疑是为研究分析的便利，以便于缩小具体的范围，以便于对自己的判断“符合性”进行精准检测。
但所有事实的分类，都应该揭示案件事实的本质，即，事实是通过证据复原的海市蜃楼，只是表象，但归根结底，事实是表象后面包含着的法律关系、权利义务，这才是分析事实的任务—-哪些可用的案件信息已经确定？案件的待证事实还有哪些？否则，对事实的分析就成为盲目的“知其然”，但不知其所以然。
所有的法律分析理解和适用，都从案件事实中抽取出来，对事实的理解，应该是深刻而全面的，但对于事实的提炼却又是精准而又简洁的，否则，律师对于事实与理由的主张便会偏离主题。
在分析案件事实上，笔者完全同意张明楷教授的观点，即“不能从主观到客观认定案件事实，而应从客观到主观认定案件事实。”“但是，我国的司法机关习惯于从主观到客观认定犯罪事实，因此造成认定案件事实的困难。”
因为，通常律师的对方就是以自己的主观推定案件事实，作出曲解。但这恰恰留给自己一方一个破解的端口：只要立足于自己主张事实上，运用精当的逻辑论证来证明对方犯有主观推定的谬误，庭审的优势一定会转向自己一方。
从规律出发
这是一种思维规律，还是一种司法规律。
也就是说，从律师实务的角度不能“为赋新词强说愁”，为了证明自己的主张而从主观出发，裁剪迎合自己主张的事实。相反，必须“以事实为根据”，律师的主张一定是脱胎于真正的事实才能得到支持，否则，一旦犯了从主观意愿出发“寻找”案件事实，显然，就会在某一个时间节点陷入无法自圆其说的被动。
实践证明，此类思维，哪怕暂时取得了胜诉判决，也无法预测被提起再审予以驳回的那一天。
但这恰恰证明了律师分析案件事实的重要性，同时，也是要求律师分析问题仍要坚持唯物主义，从客观实际从发，而不能从主观愿望出发，更不能为了委托人的诉求得以实现，却人为“制造”事实。
之所以分析案件事实，就是从客观出发，站在事实的高地上，调动所有的知识储备，研究这片事实疆域里，究竟有哪些主体、产生了哪些法律关系、他们各自的权利义务是什么、委托人的主张在这些事实面前究竟能否成立？律师如何替委托人提出主张？等等。
既定事实与待证事实
除了边缘事实与核心事实的分类外，笔者从实务角度认为，在接受委托阶段，一定还要有另外一对事实的分析方法：既定事实与待证事实。
既定事实，是律师通过与委托人交流审查委托人提交的证据后确定的事实。在既定事实的基础上，律师根据法律的规定，为委托人建构请求权事实（即笔者“主张事实”在谈到裁剪事实时，笔者偶尔会用作“建构事实”）。
而待证事实，是相对于为委托人提出法律支持的主张，还欠缺证据证明，或现有证据不足以完整反映的“定案事实”。从而，成为程序法证据规则中的“待证事实”。
待证事实，又可称为证明对象，是有争议的需要通过证据来证明的案件事实。从律师实务来说，通过“诉前思维”“预测思维”运作，能及早锁定待证事实，对于争取取证时间、及时提出调查、保全证据申请或申请鉴定，从而起到引导法官判案的效果至关重要。
所以，确定的事实让他静静等待，而对于待证事实，我们要努力找寻那些散落的“花瓶碎片”。
研究待证事实对律师的实务有何促进？
众所周知，司法证明以及整个的诉讼活动都是为了查明案件事实，而理论上又将案件事实分为“客观事实”、“法律真实”。客观事实属于实然的状态，正如委托人所言“事实如此”。但法官并不知“事实”，故需要运用证据证明事实“如此”。需要运用证据证明的事实既有确定的事实又有待证事实，不过待证事实是有争议的事实，它伴随着举证责任。
有关举证责任，“待证事实分类说”认为：依待证事实的性质来确定证明责任的分配标准。凡主张积极事实、外界事实的当事人，就应当负担证明责任；凡主张消极事实、内界事实的当事人，不负担证明责任。
如，在合同纠纷中，主张合同成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实要承担举证责任。甲主张和乙存在有借贷合同关系，但乙否认，此时，甲有举证责任，乙不负证明不存在合同的证明责任。
但是，当甲拿了一份假合同或者是乙已经履行完毕的合同起诉时，此时，案件事实真伪不明，举证责任会发生变化。那么，乙便会基于“待证事实”产生举证责任。如，他可以通过申请鉴定以证明甲伪造了合同，或提供证人证明，他已经归还了甲的借款。
从前例笔者认为，待证事实产生于主张对立。是因有了不同的主张，才需要主张方寻找支持自己的证据，证明自己的主张。证明责任总是伴随着事实不清而应运而生。
法官永远都在期待能简洁地证明待证事实的证据和律师对事实逻辑清晰的表达。
所以，研究待证事实的意义在于：
1、抓住争点，提高工作效率。
对于律师来说并不需要证明完整的事实，只需要瞄准法官需要的定案事实即可。这其实就是张明楷教授所讲的核心事实。如前述案例中，无需要证明甲乙之间除了借款事实之外的另外事实，比如说，乙是否结婚。尽管如此描述有人会认为，哪有律师会做无用功？
其实，笔者所举的例子是再也简单不过的，无用的事实是容易区分的。但当案件涉及法律关系复杂、时空跨度大、当材料累积如山时，律师的取证方向却并非如此明了。难说不会走到弯路上去。
所以，从认识论上说，梳理法律关系、定位对立的主张、明确待证事实，最终确定证据范围，不仅能提高自身的工作效率，同时，也使法官减轻了办案压力。
研究案例会发现，胜诉方首先是对待证事实有了充分的证据予以证明。
2、确定了核心事实，便于梳理精干的证据。
3、有利于引导法官快捷地认定案件事实，使诉讼程序提高效率。
在这一点上，法官自然会欣赏帮助自己理清案件思路的律师。如此而言，主导诉讼的角色因律师的超前思维而得到逆转，一旦法官跟着律师的思维走，胜诉的机率也就大大增加。这也是律师思维重要性的体现。
4、架构证据与证明事实之间的逻辑论证桥梁。使论辩的思维提前，有利于预测到对方的观点作出应对。
5、律师提前预测到待证事实的范围，便于明确举证责任的分配和证明标准的确定问题，以利于精细化操作。从而，又反过来促进调查取证工作的进行，以弥补证据的缺陷，使证明达到定案的质量——证明峰值。
6、在“符合性”上提高说服强度。
大前提、小前提以及到最终结论，其涵摄之途有所规律。诉讼是以证据为王的事实重构过程，以达到法官确信“如此”为标准。运用证据证明事实，是诉讼不变的主题。而明确诉讼意义上的待证事实，才能找到“精兵强将”。
除了待证事实之外，还有“推定事实”，而推定事实对于律师来说，似乎总有些“防不胜防”。推定，它是法律规定或由法律授权法官根据经验法则，从一个已知的事实推定未知的事实存在，也就是说，基于一个前提事实的存在，法官认为另一个事实亦存在，除非被举证推翻，否则，这种推定的事实就成为定案事实、裁判依据。
因为，从适用推定的权限上来说，律师没有适用推定的权限，相反，推定权在法官。
对于主观故意的认定，能否用自由心证的、推定的办法，笔者认为是值得商榷的。我国著名的刑法学者高铭暄教授曾言，无罪过即无犯罪。对于故意犯罪案件，查明被告人是否具有主观故意，即是否明知自己的行为会产生危害社会结果，对于定罪起决定性作用。
不过，司法实践中，会依照一些司法解释性质的规范性法律文书的规定，将符合某种情形直接推定被告人为明知、具有犯罪故意。这些规定的出台固然有其现实需求和实践意义控方律师，不过，这种推定若用之不当将有违罪刑法定的原则，并且，任此种推定继续扩大，恐会为司法审判留下隐患。
注意“自由心证”式的推定
尽管现在司法解释越来越有“立法”的意味，但作为律师来说，必须旗帜鲜明地反对这种“自由心证”式的推定。
例如，2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)第5条规定，用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的，提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的，以明显低于货物正常进出口的应缴税额委托他人代理进出口业务的，除有证据证明确属被蒙骗的，均可以认定被告人“明知”自己所从事的行为是走私行为。
该《意见》中的“明知”即是推定。
然而，现实经济生活极其丰富、商业行为极其复杂，用一个文件的几项推定设置的制高点来覆盖经济生活中全部的商业行为，难免会造成误伤甚至导致冤假错案的发生。
比如，深圳海关张大春在其所著《走私犯罪证据研究》一书中论述，在包税代理通关模式下，如果委托人没有教唆代理人以走私的方式通关，则委托人不构成犯罪。即行为人尽管是以低于正常进出口的税额委托他人代理通关，但代理人的行为非委托人所授意或控制，代理人为了节省通关费用、赚取更多的代理费用，往往以自己独立的行为进行走私活动。
此种情形如果适用上述文件中的“明知”规定，显然不能证明自己被蒙骗的委托人将构成犯罪。
清华大学法学院教授周光权在其著作《明知与刑事推定》中认为:“明知”分为司法认定的明知与推定的明知，故意的判断决定于客观构成要件。客观构成要件是故意的对象，依客观构成要件评断故意，乃是当然之理。推定不是凭空想象，而应以控方提出的证据为基础。不能过分扩大推定明知的范围，行为人是否具有明知，一般能够直接认定，进行推定实属多此一举。
此外，周光权教授还从控方举证责任的角度论证了认定与推定的关系。能通过举证认定被告人主观故意的，不应适用推定。
因此，在刑事司法实践中，由于现实生活的复杂性，不宜将举证认定简单地以推定替代。而且，查实被告人主观故意，涉及罪与罚，此种规范更应审慎适用（笔者《慎对“明知”推定》2015年6月18日发表于《检察日报》）。
上海高院陈根强法官认为（《法律方法论》第2版第68页），应当严格适用推定的条件基础事实不可动摇。只有需要推定的事实是无法用证据证明，才能适用推定。如果有可能通过证据证明，只是为了减少难度而草率适用推定，便极易造成冤假错案。
此外，如果是有证据但证据不足，则适用证据裁判原则，不应作对被告人不利的认定。如果适用推定，则存在高度盖然性（笔者对此存有异见，若在民事案件尚可，但刑事案件，应尽力避免适用推定）。
“法律论证过程中，概念和定义或许不可避免，但没有经过充分研究的定义是危险的，这是因为法律要保持一定的适用弹性和空间，因为立法时不可能预见到所有可能的情况（南京建邺检察院李勇）。”
从律师的实务来说，一定要预先精准研究法律规范的假定条件（事实符合性），审视对规范的各种解释，是否会产生与主张的偏差，并与已经确定的事实反复对照，研究待证事实是否存在，还需要补强哪些证据，法官是否会适用推定等等体系化、全面的理性思考，只有这样，才不致于出现措手不及的情况。
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